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Caro Bedeschi, ti spiego cos’è la magistratura

Ugo Genesio* per il Simplicissimus

Riferendomi alla sottostante risposta del prof. Bedeschi a una mia precedente lettera sulla posizione della magistratura, che il capo del governo insiste a definire un “ordine” come quelli degli ingegneri e dei farmacisti, ho ritenuto opportuno un approfondimento sulla questione, tenuto conto anche del  preoccupante silenzio delle opposizioni.

Queste sono le parole di  Bedeschi. “Se i Costituenti avessero voluto affermare che la magistratura è un potere, avrebbero scritto: “La magistratura costituisce un potere autonomo e indipendente da ogni altro potere”; e invece hanno scritto: “La magistratura costituisce un ordine autonomo”,ecc. Al presidente Genesio non viene il sospetto che c’è una bella differenza fra le due formulazioni? Una differenza  che non ha certo solo un valore “puramente storico”. Quanto alla soppressione, avvenuta nel 1993, dell’istituto dell’autorizzazione a procedere (da parte del parlamento), siamo d’accordo: ma proprio questo era il problema di cui io parlavo”.

Ed ecco la mia risposta

La Magistratura all’Assemblea Costituente

L’operazione politico-mediatica con cui da tempo si cerca di ridimensionare il ruolo della magistratura nel nostro ordinamento costituzionale ha riscoperto ultimamente la vecchia tesi che la magistratura non costituisce un potere, perché in uno Stato democratico-liberale “il potere è sempre e soltanto politico” in quanto fondato sul consenso: e quindi, “quando si parla di divisione dei poteri si dice cosa profondamente fallace”. Ne sarebbe riprova il testo della nostra Costituzione che non parla di potere, bensì di ordine giudiziario (art.104).

Al mio rilievo che proprio il testo dell’art.104 della Costituzione (per cui “La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere”) porta a diversa conclusione, perché se la magistratura è indipendente dagli “altri” poteri ciò significa letteralmente che essa stessa è un potere, il professor Bedeschi mi ha cortesemente risposto che se i costituenti avessero voluto configurare la magistratura come uno dei poteri dello Stato lo avrebbero scritto e invece l’hanno definita un “ordine”, che è cosa ben diversa.

Mi pare che la questione sia importante e meriti un serio approfondimento, anche e soprattutto nel contesto delle discussioni in corso sul ruolo della magistratura e nella prospettiva dei progetti di una cosiddetta “riforma della giustizia” volta a correggere quel “rapporto squilibrato” fra giustizia e politica che costituirebbe “l’anomalia del nostro sistema liberale.”

Lasciando alla competenza specifica di politici e politologi la valutazione di tali discussioni e progetti, penso che valga la pena rileggere i verbali dei dibattiti in seno all’Assemblea Costituente (Legislature.Camera.it ‘Assemblea Costituente’) da cui sono scaturite le vigenti norme costituzionali riguardanti la magistratura per gli aspetti di straordinaria attualità che essi presentano. E qui un dato emerge con assoluta evidenza: tutti gli interventi, senza distinzione di parte, muovono dal presupposto di una  magistratura configurata quale potere dello Stato, sullo stesso piano formale del legislativo e dell’esecutivo.

Si legge nella Relazione della Commissione dei Settantacinque che illustra il progetto di Costituzione, presentata dal presidente Ruini nella seduta del 6 febbraio 1947: “Per adempiere il mandato che esercita in nome del popolo la magistratura è autonoma e indipendente. Non è soltanto un ‘ordine’, ma è sostanzialmente un ‘potere’ dello Stato, anche se non si adopera questo termine neppure per gli altri poteri, ad evitare gli equivoci e gli inconvenienti cui può dar luogo una ripartizione teorica, ove interpretata meccanicamente”.

E tuttavia anche questa giustificazione fu criticata nella maggior parte degli  intervenuti. “L’espressione ‘ordine giudiziario’ – osservava il socialista Persico – ricorda troppo lo Statuto albertino e le ragioni per cui quello Statuto preferì parlare di ‘ordine giudiziario’. La giustizia si amministrava in nome del Re; l’ordine giudiziario era l’esecutore della giustizia reale.” Anzi, “il potere giudiziario… è forse anche più importante del legislativo e dell’esecutivo, perché assicura a tutti i cittadini la tutela delle loro libertà, la difesa dei loro diritti, la protezione dei loro interessi; è il potere classico, il potere fondamentale, il più antico e il più geloso.” Per cui, in linea con la posizione espressa da Giovanni Leone, si affermava la piena “autonomia del potere giudiziario rispetto agli altri poteri statali, perché in questo modo si slega l’organizzazione del potere giudiziario da quella degli altri rami funzionali, in modo  che questo potere non sia una forma di burocrazia qualificata … ma sia qualche cosa che ha un’essenza sua propria, in quanto amministra quella suprema funzione che è la giustizia”.

Per il democristiano Cappi era “più che altro questione di nomi”. “Vi è nella nostra Costituzione” si domandava Cappi “un potere che sia costituzionalmente superiore a quello giudiziario? Non vi è. Quindi mi sembra che l’indipendenza costituzionale del potere giudiziario sia nella nostra Costituzione garantita, anche se non si usa la parola ‘potere’, come non si è parlato di potere legislativo e di potere esecutivo, ma di ‘Parlamento’ e di ‘Governo’”.

Un altro democristiano, Monticelli, sosteneva “l’esigenza dell’indipendenza del potere giudiziario… perché non si possono difendere i diritti e le libertà dei cittadini se non con una Magistratura autonoma e indipendente … Questa è una delle ragioni d’essere della divisione dei poteri, e da questa divisione discende l’indipendenza della Magistratura”. E puntualizzava: “La teoria della divisione dei poteri, trasmessaci dall’illuminismo del ‘700, rimane ancora oggi la più rispondente all’essenza delle istituzioni politiche che regolano la vita dei popoli, la più feconda di risultati pratici, la più consona alla vita di uno Stato  democratico. Se il potere legislativo è la fonte stessa dell’ordinamento giuridico e se il potere esecutivo promuove l’azione del potere legislativo e del potere giudiziario, quest’ultimo svolge la sua attività controllando gli altri due. Perché questo controllo sia perfetto è necessaria l’indipendenza assoluta della Magistratura”, che deve essere posta in grado “di arrestare l’azione illegale di qualsiasi organo dello Stato, eliminando ogni arbitrio da qualunque parte esso provenga… ogni abuso politico, legislativo o amministrativo, ogni ingiustizia particolare o generale”, altrimenti “la dovuta garanzia verrà a mancare alla libertà del cittadino, che si troverà esposto alle mutevoli oscillazioni delle forze politiche, o peggio all’arbitrio di possibili dittature”.

Vari altri interventi fanno riferimento alla teoria di Montesquieu, quella che il liberale Bellavista definisce “la santa divisione dei poteri” contestata dal fascismo sull’assunto del senatore Chimenti, “che il potere è uno, che ci vuole un’osmosi e un’endosmosi tra gli aspetti di questo potere statuale”. Commenta il Bellavista: “Poi l’’anticristo’ ha fatto il resto, la critica di Montesquieu è sboccata nel totalitarismo, la libertà si spense”.

Anche per il repubblicano Macrelli “sarebbe stato opportuno parlare di potere”, considerato che “tutte le Costituzioni, le libere Costituzioni dei popoli liberi, parlano di un potere giudiziario,” e tuttavia “l’importante è che la Magistratura abbia la sua autonomia,” da intendersi come “indipendenza assoluta… Innanzitutto, indipendenza da ogni potere politico, e mi riferisco tanto a quello esecutivo quanto a quello legislativo, perché anche quest’ultimo può esercitare la sua influenza, soprattutto quando il sistema parlamentare traligna nel parlamentarismo: facili le influenze, facili le suggestioni”.

Ma quasi tutti gli interventi insistono sul ruolo costituzionale della magistratura e sul valore essenziale della sua indipendenza. “Sarebbe enunciazione puramente accademica” osservava il liberale Bozzi “l’affermazione dei diritti di libertà… se nella Costituzione non forgiassimo in pari tempo uno strumento valido, che sapesse darne garanzia a tutti i cittadini ed a ciascuno di essi, se occorre anche contro lo Stato, quando lo Stato dei diritti e delle libertà dei singoli si facesse violatore”. Concludeva Bozzi: “Il potere giudiziario è un potere dello Stato perché è una manifestazione della sovranità dello Stato”. E Castiglia: “La giurisdizione mira alla stessa conservazione dell’ordinamento giuridico e, quindi, dei presupposti che regolano la vita politica e garantiscono la libertà del Paese. Non è dubbio che il potere giudiziario, attraverso i suoi organi, costituisca il miglior presidio e la migliore garanzia alla realizzazione della giustizia, senza della quale non può parlarsi di libertà”.

Significativo il ripetuto richiamo (Monticelli e altri) al memorabile discorso di Zanardelli sull’indipendenza della magistratura (1903): “La Magistratura è la custode, la difenditrice e vindice di tutti i diritti e dei doveri di tutti,”  dipendendo dalla sua azione la vita, la libertà, la proprietà e l’onore dei cittadini. “Il decoro stesso, la grandezza delle Nazioni si misurano dall’autorità, dal rispetto che ottengono i magistrati, dalla fede in essi riposta, dal grado di elevatezza nel quale sono collocati nell’opinione del popolo”.

In conclusione, mentre nessun dubbio si giustifica sul contenuto e sul significato delle norme riguardanti la posizione della magistratura nel sistema costituzionale, mi sembra che i lavori dell’Assemblea Costituente da cui trae origine la nostra democrazia offrano spunti di riflessione da non lasciar cadere in un momento di grave difficoltà delle nostre Istituzioni.

* Presidente aggiunto onorario della Corte Suprema di Cassazione


Giustizia: la filosofia dei tartufi

Ugo Genesio* per Il Simplicissimus

Lettera inviata al Corriere della Sera

Signor Direttore,

mi consenta di dissentire da alcune delle considerazioni svolte da Giuseppe Bedeschi nell’articolo di avantieri su “L’anomalia del nostro sistema liberale”, in particolare dalla tesi secondo cui il nostro sistema politico istituzionale risulterebbe turbato da un rapporto fra politica e giustizia non più in equilibrio dopo l’abolizione dell’immunità parlamentare. Per sostenere questa tesi  l’autore dell’articolo assume che la magistratura non costituisce un potere perché in uno Stato democratico-liberale “il potere è sempre e soltanto politico” in quanto fondato sul consenso, per cui “quando si parla di ‘divisione dei poteri’ si dice cosa profondamente fallace”: ne sarebbe riprova il testo della nostra Costituzione che ”non parla di potere giudiziario, bensì di ordine giudiziario (art.104)”.

Non giunge nuovo quest’ultimo argomento con cui da più parti e in varie circostanze si è cercato di inficiare il ruolo costituzionale della magistratura nel nostro ordinamento. Sennonché il richiamo testuale all’articolo 104 della Costituzione porta a tutt’altro risultato se la disposizione viene doverosamente letta per intero: “La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere”. Se la magistratura è indipendente dagli “altri” poteri significa letteralmente che essa stessa è un potere, laddove il termine ‘ordine’, come è stato ampiamente spiegato, ha un valore puramente storico.

Ma oltre a questo pur decisivo argomento testuale, è tutto il complesso della normativa costituzionale, a cominciare dalla ripartizione per distinti titoli, che configura il cosiddetto ‘ordine giudiziario’ come uno dei poteri dello Stato, potere “diffuso” ma posto formalmente e sostanzialmente sullo stesso piano degli altri poteri. Ne è prova il ruolo riconosciuto al Consiglio Superiore della Magistratura, laddove resta affidato al Ministro della giustizia null’altro che l’organizzazione e il funzionamento delle attività di servizio (art.110 Cost.).

Peraltro, la configurazione del giudiziario come potere autonomo e indipendente rappresenta un punto fermo e irrinunciabile delle moderne democrazie, basate appunto sulla separazione dei poteri (“executive, legislative and judicial branch” nel sistema angloamericano).

Quanto poi alla prospettata esigenza di ridare al potere politico l’autonomia “andata perduta con la soppressione sic et simpliciter dell’immunità parlamentare” per metterlo in condizione di “svolgere tranquillamente la propria funzione fino alla fine del proprio mandato”, è il caso di chiarire una volta per tutte che un’immunità parlamentare intesa nella forma di un’esenzione dei membri del Parlamento dalla giurisdizione penale non è mai esistita nel nostro ordinamento. L’art.68 della Costituzione nel testo originario stabiliva effettivamente che i parlamentari non potessero essere perseguiti per le opinioni espresse e i voti dati nell’esercizio delle loro funzioni: e questa norma fondamentale di garanzia non è stata toccata e neppure mai messa in discussione. Quanto alla generica responsabilità penale, invece, si prevedeva che “senza autorizzazione della Camera alla quale appartiene, nessun membro del Parlamento può essere sottoposto a procedimento penale”: quindi solo un’autorizzazione a procedere, cosa certo ben diversa, anche testualmente,  da una immunità.

Questa norma è venuta a cadere nel 1993, mantenendosi la necessità dell’autorizzazione solo per l’arresto e le perquisizioni personali o domiciliari (salva la flagranza per reati di particolare gravità). La revisione della norma in oggetto si rese inevitabile sotto la pressione dell’opinione pubblica in conseguenza del generalizzato e universalmente riconosciuto abuso di tale strumento da parte delle Camere con il rifiuto sistematico dell’autorizzazione anche in casi gravi, senza alcuna seria verifica della concreta sussistenza di un ‘fumus persecutionis’: sì che di fatto la garanzia procedimentale si era venuta praticamente trasformando in una inammissibile forma di immunità sostanziale, contrastante con la dichiarata intenzione dei padri costituenti e con lo stesso dettato costituzionale. La legge di modifica fu perciò approvata dal Parlamento quasi all’unanimità (due soli i voti contrari).

Tutto ciò considerando, l’istituto dell’autorizzazione a procedere (non immunità parlamentare) potrebbe essere oggi recuperato, a mio modesto avviso, solo con l’introduzione di correttivi idonei ad evitare il ripetersi degli abusi del passato.

* Presidente aggiunto onorario della Corte Suprema di Cassazione


Persecuzione giudiziaria: tutte le bugie di Silvio

Ugo Genesio* per Il Simplicissimus

Da anni i sostenitori di Berlusconi e i politici del centrodestra, di fronte alle varie e complesse vicende giudiziarie del capo, in modo compatto si attestano su di uno sbarramento difensivo basato sull’assunto di una magistratura politicizzata e della persecuzione posta in essere dai pubblici ministeri per sovvertire i risultati delle elezioni e quindi l’espressione della volontà popolare. Questo assunto, ripetuto ad oltranza in ogni occasione come dato incontrovertibile per cui torna comodo talora evitare persino di entrare nel merito delle questioni, non sempre purtroppo viene adeguatamente contrastato da osservatori indipendenti e spesso neppure da esponenti qualificati delle opposizioni. Si tratta però di un assunto completamente infondato, di cui non sembra si percepisca abbastanza la gravissima portata eversiva del nostro sistema costituzionale. Vediamo nel dettaglio i punti su cui fa leva.

E’ in atto uno scontro tra magistratura e governo, o altrimenti detto, fra politica e giustizia.

Del tutto improprio porre la questione in questi termini. La magistratura è un potere (si noti: il termine ‘ordine’ ha un valore puramente storico, come evidenziato dal testo dell’art.104 Cost., per cui “la magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere”, nonché da tutto il complesso della normativa costituzionale) che si definisce ‘diffuso’, nel senso che si articola in una pluralità di organi distinti e indipendenti l’uno  dall’altro, fra loro coordinati o subordinati solo funzionalmente. Perciò il singolo magistrato non è “la magistratura”, potendo i suoi atti essere disattesi o annullati da un altro magistrato o collegio giudicante attraverso un sistema di ripartizione di competenze e di svariate modalità di riesame nelle varie fasi, poste a garanzia del cittadino in vista del migliore risultato di  giustizia. D’altra parte, il cittadino chiamato a rispondere di un’accusa  che può risultare fondata o infondata ne risponde sempre a titolo personale e non coinvolge affatto l’istituzione o il potere che egli eventualmente rappresenta o di cui fa parte. Il rapporto processuale penale si instaura quindi sempre e solo fra il singolo magistrato (o giudice collegiale) e il singolo cittadino imputato, per cui il coinvolgimento delle istituzioni risulta fuorviante, pretestuoso e meramente strumentale ai fini della polemica politica.

La prova inconfutabile che B. è perseguitato emerge dal gran numero di processi (26 o 36 o 106, secondo le varie versioni) cui è stato sottoposto.

Posso affermare con cognizione di causa che in 34 anni di servizio nella magistratura mai mi è capitato che il difensore di un imputato invocasse a prova della innocenza del suo cliente il gran numero di processi cui questi si trovasse o fosse stato in passato sottoposto. Se il gran numero di precedenti giustamente non può essere assunto a prova di fondatezza dell’accusa, neppure però può valere come prova della sua infondatezza e indizio di persecuzione giudiziaria nei confronti dell’accusato. Il dato appare di per sé neutro e irrilevante ai fini del giudizio di innocenza o di colpevolezza.

Però finora B. è stato poi sempre assolto da ogni imputazione.

Totalmente falso. Nella maggior parte dei processi finora portati a termine B. si è giovato di cause di proscioglimento indipendenti dal merito delle accuse e dalla loro fondatezza, quali amnistie e prescrizioni agevolate dalla abnorme protrazione dei tempi processuali imposta da lui e dai suoi avvocati con continue eccezioni, ricusazioni di giudici, richieste di spostamenti ad altra sede, rinvii per impegni parlamentari, e così via. A tale esito ha concorso anche il dimezzamento dei termini di prescrizione introdotto con una legge “ad hoc”. Si aggiungono tutte le altre leggi “ad personam”, come il grave affievolimento delle norme in materia di falso in bilancio: in due casi i giudici hanno dovuto pronunciare sentenze di assoluzione perché il fatto non costituiva ‘più’ reato. Nella vicenda di corruzione giudiziaria relativa al cosiddetto “lodo Mondadori”, conclusasi con la condanna del giudice Metta, dell’ex-ministro Previti e di altri due avvocati suoi collaboratori, B. fu prosciolto in virtù della concessione di attenuanti generiche per cui si abbassarono nei suoi confronti i limiti di pena e gli si poté così applicare la prescrizione.

I magistrati hanno iniziato ad occuparsi di lui solo dopo la sua ‘discesa in campo’ in politica.

Falso. B. risulta indagato per traffico di stupefacenti già nel 1983 (vicenda conclusasi con archiviazione). La condanna in appello per falsa testimonianza (poi caduta in amnistia) è del 1989, antecedente di cinque anni alla nascita di Forza Italia. Già nel 1993, un anno prima della sua entrata in politica, la procura di Torino indagava sulla vicenda Milan-Lentini e quella di Milano sui bilanci di Publitalia. Sta di fatto, poi, che le disavventure giudiziarie del ‘premier’ iniziano con le confessioni di un ufficiale corrotto del nucleo di polizia tributaria di Milano sulle somme intascate dalle “fiamme gialle” per chiudere gli occhi sulle verifiche fiscali di Videotime (1985),  Mondadori (1991) e Mediolanum Vita (1992), tutti controlli antecedenti all’inizio della sua avventura politica.

L’intento politico perseguito dai pubblici ministeri si evidenzia già nel 1994 quando B., a capo del governo dopo aver vinto le elezioni, fu fatto cadere con un infondato avviso di garanzia inviatogli durante un vertice internazionale a Napoli.

Falso. Il primo governo Berlusconi cadde non già per l’informazione giudiziaria fattagli notificare dai magistrati di Milano, bensì per il famoso “ribaltone” della Lega Nord quando Bossi, insoddisfatto per il mancato accoglimento delle sue pretese estremistiche contrastate dagli alleati, AN in  testa, gli tolse l’appoggio e passò all’opposizione. Va rilevato inoltre che la vicenda cui si riferiva quella informazione giudiziaria si risolse poi a suo favore in virtù della testimonianza dell’avvocato inglese Mills, poi riconosciuta falsa con sentenza ormai passata in giudicato.

L’attacco abnorme di una parte della magistratura contro B. ha  impegnato per quasi vent’anni centinaia di magistrati, pagati dallo Stato, che meglio avrebbero potuto occuparsi della dilagante criminalità organizzata.

Effettivamente un gran numero di magistrati, fra pubblici ministeri e giudici, si sono dovuti occupare dei processi riguardanti B., ma ciò principalmente a causa della linea ostruzionistica e dilatoria tenacemente perseguita nelle varie fasi dai suoi difensori nell’intento di contrastare il normale svolgimento dei processi. Le ripetute istanze ed eccezioni di incompetenza, incompatibilità, ricusazione, spostamento ad altra sede, proposte e riproposte, ove respinte, attraverso ogni possibile forma di ricorso e di impugnazione costituiscono certo un esercizio del tutto legittimo del diritto di  difesa, ma non ci si può poi lamentare dell’alto numero dei giudici così chiamati in causa. In effetti, un provvedimento che impegnerebbe normalmente 2/4 magistrati (pm + giudice unico o collegiale) può impegnarne fino ad alcune decine se la difesa decide di avvalersi di ogni possibile strumento di contestazione, per quanto palesemente infondato. Ed è a questo tipo di condotta difensiva che va addebitato, semmai, il fatto che un certo numero di magistrati sia stato distratto da altri compiti di istituto.

Comunque, contro B. è notoriamente in atto una persecuzione giudiziaria da parte di alcune procure politicizzate e controllate dai partiti della sinistra.

E’ il falso più grave e grossolano, al limite dell’assurdo. Di fatto, ogni volta che le decisioni giudiziarie non sono andate a favore di Berlusconi si è portato l’attacco alle “toghe rosse”, senza distinzione fra pubblici ministeri, gip, collegi dibattimentali e giudici civili, in primo grado o in appello, fino alla suprema corte di cassazione, con toni ed espressioni che difficilmente si sottraggono alla configurazione del reato di vilipendio dell’ordine giudiziario (art.290 CP) e persino, dopo l’annullamento del lodo Alfano, con riferimento alla corte costituzionale. Possibile che siano tutti rossi, tutti collusi, tutti manipolati dalla sinistra? E’ mai possibile che una categoria di persone tendenzialmente moderate per ‘forma mentis’, fin troppo gelose della propria indipendenza e imparziali per vocazione e per formazione professionale, si sia lasciata condizionare nel suo complesso da una sola parte politica sino al punto di schierarsi compattamente contro un singolo esponente dell’altra parte senza alcuna particolare ragione? E perché poi non anche contro altri esponenti della destra politica? Possibile che, se nei confronti di B. sono stati avviati tanti processi, per nessuno di questi vi sia stata una qualche ragione correlata a sue specifiche condotte nell’ambito delle così estese e molteplici attività commerciali e finanziarie a lui facenti capo?

Presidente aggiunto onorario della Corte Suprema di Cassazione


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